贪污罪

一,概念及其构成
贪污罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞,窃取,骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为.
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体.既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关,国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,但主要是侵犯了职务的廉洁性.在国有公司,企业中,具有国家工作人员身份的人,侵吞本公司,企业的财物,当然属于信犯了公共财物的所有权.在中外合资和中外合作企业,股份制公司,企业中,中方和国有资产大都占控股地位或主导地位,其财产仍可视为公共财产,即使不占主导地位和控股地位,其中一部分财产仍属公共财产,因此,具有国家工作人员身份的人,利用职务的便利,侵吞上述公司,企业的财物,仍属于侵犯公共财杉的所有权.
本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物,其中,当然的 国家工作人员而为的贪污罪的对象,是公共财物;拟定的国家工作人员中的受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托管理,经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象,是公共(国有)财物;在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产;受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象,是国有或非国有单位财物;勾结,伙同国家工作人员或受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托管理,经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象,既可以是公共财物,也可以是国有财产.因此,一般来说,贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物.所以,作为贪污罪客体物质表现白对象有:一是公共财物;二是国有财物;三是非国有单位的财物.根据本法第91条规定,公共财物分为两类:其一,当然的公共财物.包括:国有财产,劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产.其中,国有财产,是指国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体所拥有的财产;劳动群众集体所有的财产,是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物;其二,拟定的公共财物,即国有公司,企业,集体企业和人民团体管理,使用或运输中的私人财产.其中,根据本法第92条的规定,私人财产包括:公民的合法收入,储蓄,房屋和其他生活资料;依法归个人,家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份,股票,债券和其他财产.拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人,但是由于它们处于国有公司,企业,集体企业和人民团体管理,使用或运输中,对其应以公共财产论.
另外,依本法第171条第2款的规定,非国有单位的财物,是指非国有公司,企事业单位和社会团体所有的财物.
(二)客观要件
本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞,窃取,骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为.这是贪污罪区别于盗窃,诈骗,抢夺等侵犯财产罪的重要特征.
所谓利用职务上的便利,是指行为人利用其职责范围内主管,经手,管理公共财产的职权所形成的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件,如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些机关,单位的方便等.所谓主管,是指具有调拨,转移,使用或者以其他方式支配公共财产的职权,例如厂长,经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手,是指具有领取,支出等经办公共财物流转事务的权限;所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权,例如会计员,出纳员,保管员等具有监守和保管公共财物的职权.行为人如果利用职务上主管,经手,管理公共财物的便利,而攫取公共财物的,就可构成贪污罪.
贪污手段多种多样,但归纳起来不外乎是采取侵吞,窃取,骗取或者其他手段非法占有公共财物.
侵吞财物,是指行为人将自已管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为.概括起来侵吞的方法主要有三种:一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿,扣留,应上交的不上交,应支付的不支付,应入帐的不入帐.二是将自己管理,使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人;三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有.
窃取财物,是指行为人利用职务之便,采取秘密窃取的方式,将自己管理的公共财物非法占有的行为,也就是通常所说的监守自盗.如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件,盗窃由其他出纳员经管的财物,则构成盗窃罪.
骗取财物,是指行为人利用职务之便,采取虚构事实或隐瞒真相的方法,非法占有公共财物的行为.例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款,工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资,收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等.
其他方法,是指除了侵吞,盗窃,骗取之外,其他非法占有公共财物的方法.主要有以下几种方法:
(1)内外勾结,迂回贪污.即国家工作人中利用职务上的便利,内外勾结,将自己管理,经营的公共(国有)财物以合法形式,转给与其勾结的外部人员,然后再迂回取回,据为己有.
(2)公款私存,私贷坐吃利息.
(3)利用回扣非法占有公款.即行为人在为本单位购买货物时,将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为.
(4)利用合同非法占有公款.即行为人在为本单位购买货物,推销产品等经济活动中,在与他人签订经济合同时,双方恶意串通,提高合同标的价格,然后将抬高的差价私分等.
(5)间接贪污.如国家工作人员利用职务之便,使用单位雇请的工人为自己干活等.
(6)占有应交单位的劳务收入.
(7)利用新技术手段进行贪污.即行为人利用职务便利,运用新的科技手段进行贪污的行为.主要有:银行工作人员利用微机侵吞公款,套取利息,证券从业人员利用技术手段侵吞股金,红利等.
(三)主体要件
本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员.根据本法第93条的规定,所谓国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员.国有公司,企业,事业单位,人民团体中从事公务的人员和国家机关,国有公司,企业,事业单位委派到非国有公司企业,事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论.此外,根据本条第2款的规定,受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托管理,经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体.不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处.
这里所谓公务,是指依照法律所进行的管理国家,社会或集体事务的职能活动.它包括三个要素:一是管理性,即公务是对国家,社会或集体事务的管理活动;二是职能性,即公务是行为人代表国家各种职能机关,国有公司,企业,事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性,即公务是行为人依法进行的.这里的依法,既包括依照法律的规定,也包括依照行政命令,还包括受国家机关,企业,事业单位和人民团体的委托等.
总之,行为人在具有依法从事公务的前提下,在与其职务身份相对应的单位履行职责时,才有成为贪污罪主体的可能,而无论其是属于当然的国家工作人员还是属于拟定的国家工作人员.此外,据本条第3款规定,勾结,伙同国家工作人员贪污的,以贪污共犯论处.
(四)主观要件
本罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的.过失不构成本罪.其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财放或非国有单位财物的结果,并且希望这种结果的发生.犯罪的目的,是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物.而非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的目的,既可以是行为人企图将公共(国有)财物或非国有单位财物永久地占为己有,也可以是行为人希望将公共(国有)财物或非国有单位财物非法获取后转送他人.另外,贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素,只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为,无论出于何种动机,均可构成贪污罪.
以上四个要件必须同时具备,才有可能构成贪污罪.如果贪污数额较小,情节轻微的,一般也不以贪污罪论处,而给以党纪,政纪处分.根据本法第383条之规定,贪污公共财物数额不满5千元,但情节较重,而且符合上述四个要件,构成贪污罪.
二,认定
(一)区分本罪与非罪的界限
贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式,除具有一般贪污违法行为的共性外,还具有自身的特性.构成贪污罪的贪污行为,还具有贪污数额和情节上的要求.因此,认定贪污罪与一般贪污违法行为时,应把握以下方面:
1,要看行为人贪污的数额是否达到5干元.其中,贪污的数额按累计方法计算.对于行为人贪污的数额达到5千元的,无论其情节如何,均构成贪污罪;而对于贪污的数额尚未达到5千元的,一般应视为一般贪污违法行为,2,要看行为人的贪污情节.其中,贪污情节主要针对贪污数额不满5千元的贪污行为.如果贪污数额不满5千元,贪污情节较轻时,对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为;如果贪污数额不满5千元,但贪污情节较重时,对该贪污行为就应认定为贪污罪.其中,贪污情节是否属于较重或较轻范围,一般应从以下方面进行综合分析,界定:一看行为人的一贯表现;二看行为人贪污行为的动机和目的;三看行为人所贪污的公共(国有)财物或非国有单位财物的性质,用途;四看行为人贪污的手段;五看贪污行为所造成的后果;六看行为人的悔罪表现.根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定,个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾,抢险,防汛,防疫,优抚,扶贫,移民,救济款物及募捐款物,赃款赃物,罚没款物,暂扣款物,以及贪污手段恶劣,毁灭证据,转移赃物等情节的.
(二)贪污罪既遂和未遂的认定
所谓贪污罪的既遂,是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为,已具备了贪污罪构成的全部要件,同时产生了危害结果.因此,认定贪污罪既遂与否,应把握以下两点:
1,看行为人的贪污行为,是否符合贪污罪构成要件的特征.其中,衡量非法占有的标准,是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物.如果已实际非法占有了,即视为既遂.
2,看行为人的贪污行为,是否造成了客观的危害结果.其中,衡量造成了客观危害结果的标准:一是贪污数额实际上已达到5千元;二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元,但客观上存在贪污情节较重的事实.
对于符合上述两方面的贪污行为,就可以认定为贪污罪既遂.
所谓贪污罪未遂,是指行为人已经着手实行贪污犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞.其特征是:(1)行为人已着手实施贪污行为;(2)行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权;(3)没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物实际控制权的原因,是由于行为人意志以外的原因.
因此,正确认定贪污罪未遂时,除掌握其特点外,还应注意以下问题:
1,认定行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准,是看公共(国有)财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得.也就是说,行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致.2,对于一般的贪污未遂行为,如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚条件的处.一般不以贪污罪论3,对于符合下列情形的贪污未遂行为,仍应以贪污罪论处.
(1)贪污数额巨大:
(2)为首组织策划共同贪污的;
(3)毁灭罪证逃避侦查的;
(4)为掩盖贪污罪行,而嫁祸于人的;
(5)企图贪污特定款物造成恶劣影响的;
(6)有证据证实其犯罪而拒不供认的;
(7)打击报复报案人或举报人的;
(8)其他贪污情节严重的行为.
(三)共同贪污犯罪的认定
所谓共同贪污犯罪,是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为.它有以下特点:一是贪污行为人必须是两个人(含二人)以上,二是行为人共同实施了非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为;三是行为人之间具有共同贪污的故意;四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下,彼此联系,互为条件;五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果.即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果.
认定共同贪污犯罪时,除掌握其特点外,还应注意以下问题:
1,贪污共犯中,必须包括具有国家工作人员身份的人员.就贪污共犯的组成而言,包括以下情形:一是国家工作人员之间组成的贪污共犯;二是受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托管理,经营国有财产的人员之间组成的贪污共犯,三是上述两种人员之间组成的贪污共犯;四是与上述一,二类人员勾结,伙同贪污的人员;五是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员之间组成的贪污罪共犯;六是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员与该非国有单位中人员组成的贪污共犯.
2,共同贪污犯罪行为所侵害的对象,是公共财物或非国有单位的财物.
3,共同贪污属于贪污情节较重范畴.
(四)经济承包活动中贪污罪的认定
经济承包是我国当前经济生活中的一种重要经营方式.就其类型而言,包括两种:一是经营权型承包,即发包方由经营管理为主变为监督管理为主,而承包方受发包方的委托直接对承包对象进行经营管理.它的特点是,承包对象的所有权与使用权发生了分离,即发包方仍对承包对象享有所有权,而承包对象的使用权则归承包方享有.二是劳务型承包,即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利和义务,以承包方实现所承包的最终生产经营成果指标作为分配的依据,承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任.它的特点是:承包方接触,使用生产资料的过程,是一种生产过程,而非管理,经营活动.同时,承包方对接触,使用的生产资料并不具有管理,处分权,因此,根据本法第271条第2款和本条第2款规定,只有经营权型承包中的承包人,才有利用职务的便利,实施侵吞侵占,窃取,骗取或以其他手段非法占有发包方财物的可能,才有成为贪污罪主体的可能.所以,在认定经济承包活动中的贪污罪时,首先要确定该类承包是否属于经营权型的承包.然后把握以下方面:
1,正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格.一般要从以下方面着手:
(1)考察发包方的经济性质
据国家统计局和国家工商行政管理局1995年颁布的《关于经济类型划分的暂行规定》规定,目前我国的经济类型包括:国有经济,集体经济,个体经济,联营经济,股份制经济,外商投资经济和港澳台投资经济七种.就发包权而言,法律并未限定.因此,作为上述七种经济类型的对应单位,组织,都可以成为发包方.
承包人作为受托人的一种特殊形式,根据本法第271条第2款和本条第2款规定,如果变成贪污罪的主体,必须同时具备下列条件:一是接受国有经济性质的单位,组织的委托或委派后,直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务;二是承包的内容或职责,是负责国有财产的经营活动.所以,就发包方而言,其必须是国有经济性质的单位,组织或非国有单位.包括国有公司,企业和事业单位,人民团体中的经济实体,以及非国有公司,企业和事业单位.只有当发包方是国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体或非国有单位时,承包人才有成为贪污罪主体的可能;因此,发包方经济性质如何,并不影响承包人成为贪污罪主体.
(2)考察承包人所承包的对象
承包人要具备贪污罪的主体资格,其所承包的对象必须是具体的经济实体.它可以是某个独立完整的国有或非国有公司,企业,也可以是国有或非国有公司,企业,事业单位或团体中的某一个经济实体部门;它既可以是承包时已经存在的经济组织,也可以是承包时尚不存在,但发包方提供了生产资料,资金和其他经营条件,而后由承包人据此去创建的经济组织.
(3)考察是真承包,还是假承包
认定是真承包,还是假承包的关键,是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料,资金和其他经营条件.具体来说,对于承包时已存在的承包对象而言,其是否属于依法成立的经济实体;对于承包时尚未存在的承包对象而言,发包方是否向承包人提供了合法的生产资料,资金和其他经营条件.
(4)考察承包权的取得方式
综上所述,据本法第27l条第2款和本条第2款规定,承包人是否具备贪污罪的主体资格,关键是看其承包权的取得方式,进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴.下列承包人应视为国家工作人员,能成为贪污罪的主体:一是受国家机关,国有公司,企事业单位,人民团体委托管理,经营国有财产的承包人;二是在国有公司,企业或其他国有单位中从事业务,且直接承包该公司企业或单位中经济实体的承包人;三是受国有公司,企业或其他国有单位委派,而承包非国有公司,企业或单位中经济实体的承包人.
2,正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产.
根据刑法第271条第2款和本条第2款规定,承包人成为拟定的国家工作人员,真正成为贪污罪的主体,必须具备两个条件,一是接受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派;二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动.因此,承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产.所以,如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派,但是,由于委托或委派方属非国有单位范畴,并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产,这时承包人就不能成为贪污罪的主体.
另外,由于被承包的经济实体,承包后的生产资料,流动资金,经营利润等,在所有权的归属上具有复杂性.因此,并非所有承包人非法占有承包体财产的行为,都一律构成贪污罪.认定的标准,是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴.如果属于,则可认定为贪污罪;如果不属于,一般就不应认定为贪污罪.
司法实践中,通常将承包体内的下列财物,视为国有财产或非国有单位的财产:
(1)属于国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金;
(2)承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分;
(3)应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源,交通基金,教育基金以及依法提留的公积金,公益金
(4)按合同规定应付给职工的工资和奖金;
(5)承包方承包经营的各类物资和购销货款;
(6)承包方在外贸活动中,按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等.
此外,下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围:
(1)承包人投人的生产资料,资金.但承包人属于国有单位时除外;
(2)承包人应得的利润和超利分成部分等.但承包人属于国有单位时除外.
此外,对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题,必须以承包合同为根据,按照预先约定的分配方式进行具体分析,分别对待:
(1)承包利润的整体,一般应视为非国有财产.因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有,按承包协议规定,发包方始终都有索要该项利润的权利.因此,应将这种利润分配纠纷,视为债权纠纷(民事纠纷);
(2)对于按承包协议规定,承包人应交而少交给发包方的利润,应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(3)利润中的奖金份额,应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(4)合法余留的利润,应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产.五)股份制企业中贪污罪的认定所谓股份制企业,是指全部注册资本由全体股东共同出资,并以股份形式投资开办的企业.据《中华人民共和国公司法》(l993年R月29日),《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(l988年4月l3日),《中华人民共和国中外合资经营企业法》(l979年7月1日),《中华人民共和国中外合作经营企业法》(l988年4月13日)和《中华人民共和国外资企业法》(l986年4月l2日)以及《中华人民共和国私营企业暂行条例》(l988年6月3日)规定,股份制企业包括两类:一是有限责任公司.即由两个以上股东共同出资,股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任的企业法人.它又可分为:国有有限责任公司即国有独资公司,非国有有限责任公司以及国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体同其他非国有经济组织,共同出资创办的有限责任公司.其中,非国有有限责任公司又包括:劳动群众集体投资创立的有限责任公司,非国有企业之间共同投资创立的联营性质的有限责任公司,外商投资创立的有限责任公司和港澳台商投资创立的有限责任公司;二是股份有限公司.即全部注册资本由等额股份构成,并通过发行股票募集资本的企业法人.因此,股份制企业的资本,既可以具有国有财产属性,也可以具有非国有财产属性.所以说,股份制企业属于公司范畴.据本法第27l条规定,在股份制企业中存在贪污犯罪的可能.
认定股份制企业中的贪污罪时,除应掌握贪污罪构成要件的特有属性之外,还应注意以下问题: 1,考察股份制企业的财产,是否属于国有财产或非国有单位的财产范畴.据本法第271条第2款和本条第2款规定,股份制企业人员构成贪污罪的一个重要条件,就是实施了非法占有该企业中国有财产或非国有单位的财产的行为.具体来说:
(1)纯属国家持股的股份制企业即国有独资公司,其财产具有国有财产的性质,可以成为贪污罪的客体.
(2)纯属个人或非国有公司,企业持股的股份制企业,其财产虽不具有国有财产的性质,但是,如果是国有单位委派到其中从事公务的人员,利用职务之便实施了侵占该公司财产时,该公司的财产就能成为贪污罪的客体.
(3)混合股份制企业,其财产既包括国有资产股,也包括非国有资产股,并为股东共同所有.其中的国有公司,企业,事业单位或人民团体,同样也只能作为一个股东出现,与其他股东是平等的权利,义务关系.因此,该类企业中的财产,一般虽不具有国有财产属性,但作为非国有单位财产,如果是国家工作人员利用职务之便非法侵占时,该财产也能成为贪污罪的客体.同时,对于下列情形的混合股份制企业中的财产,则应视为国有财产:一是国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体出资的实物二是国有公司,企业向国外市场发行股票,募集股本,与外方共同合资形成的股份制企业的财产;三是外方的资本和实物折算股份,中方以配套资金和土地等生产资料和实物折算股份组成的股份制企业的财产.其中,中方所折算股份的所有权性质必须具有国有财产属性.
2,考察股份制企业中管理,经营国有财产的人员,是否具有国家工作人员身份,是否能够成为贪污罪的主体.据本法第271条和本条第2款规定,股份制企业人员构成贪污罪,不仅实施了非法占有股份制企业中具有国有财产属性的财产或非国有单位财产的行为,而且还必须具有拟定的国家工作人员身份,即该人员必须是受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托管理经营国有财产的人员或受国有公司,企业和其他国有单位委派到非国有公司,企业和其他单位中从事公务的人员.正确认定股份制企业中管理,经营国有财产的人员,是否具有国家工作人员身份时,应注意以下问题:
(1)该人员是否是在股份制企业中,直接从事管理,经营公认企业财产的人员.如果是,则具有贪污罪的主体资格;如果不是,一般不具有贪污罪的主体资格.
(2)该人员是否属于接受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托或受国有公司,企业和其他国有单位的委派,在股份制企业中负责管理,经营企业财产或从事业务的人员.如果属于,则具有贪污罪的主体资格;如果不属于,则不具有贪污罪的主体资格.
因此,股份制企业的贪污罪主体范围:一是国家工作人员,即在国有公司,企业直接从事经营,管理国有财产的人员;二是受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托或委派,在混合股股份制企业中从事企业财产管理,经营的人员或依法从事公务的人员.
(3)该人员在客观上是否实施了利用职务上的便利,侵吞,窃取,骗取或其他手段非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为.具体来说,在国有公司,企业或国有单位中从事业务的人员,是否属于利用职务之便实施了侵占该国有单位财物的行为;受国有公司,企业或其他国有单位委派到非国有公司,企业以及其他单位从事公务的人员,是否属于利用职务之便实施了侵占该非国有单位财物的行为.因此,如果实施了,即构成贪污罪;如果未实施,则不构成贪污罪.综上所述,对股份制企业财产性质的认定,是认定股份制企业中贪污罪的前提条件;对股份制企业人员身份的认定,是认定股份制企业中贪污罪的基础;对股份制企业中行为人客观行为表现的认定,是认定股份制企业中贪污罪的根本.
(六)三资企业中贪污罪的认定
所谓三资企业,是指中外合作经营企业,中外合资经营企业和外资企业的统称.它是股份制企业的一种特殊形式.
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法(l979年7月1日),《中华人民共和国中外合作经营企业法》(I988年4月13日)和《中华人民共和国外资企业法》(I986年4月I2日)规定,所谓中外合资经营企业,是外国的经济组织或个人与我国的经济组织在平等互利的基础上,共同筹集资金,技术和设备,报经我国政府批准,并在我国开办的具有申国法人资格的实体.所谓中外合作经营企业,是由外国企业和其他经济组织或者个人同中国的企业或者其他经济组织,按照平等互利原则,依法用书面合同规定合作条件,并经国家批准的在中国境内共同设立的,负有限责任的经济组织.因此,就中方合资(作)者而言,有国有公司,企业或事业单位和人民团体中的经济组织的可能.所以,根据本法第27l条和本条规定,在中外合资(作)经营企业中,存在着贪污犯罪的可能.所谓外资企业,又称外国独资企业,是指外国的公司,企业以及其他经济组织,在我国设立的私人企业.因此,在该企业中,不存在贪污犯罪问题.总之,认定三资企业中的贪污罪问题,仅限于中外合资(作)经营企业中的贪污犯罪问题.
正确认定中外合资(作)经营企业中的贪污罪,除把握贪污罪构成要件特征之外,还应注意以下方面:首先,要认定中外合资(作)经营企业中从事经营管理的人员,是否取得国家工作人员身份,具有贪污罪的主体资格.从目前我国中外合资(作)经营企业的实际情况看,既有外方与我国国有公司企业或经济组织合资(作)经营的,也有外方与我国非国有公司,企业或经济组织合资(作)经营的.其人员包括两类:一类是董事会成员.他们直接参与企业的决策和经营管理活动;另一类是董事会之外的其他工作人员.因此,中外合资(作)经营企业中从事经营管理的人员,能否成为贪污罪的主体,不能一概而论,据刑法第271条和第382条第2款规定,中外合资(作)经营企业中的经营,管理人员,如果取得国家工作人员资格,必须符合两个条件:一是接受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托或委派从事公务活动;二是所从事的,委托的公务活动,仅限于管理,经营国有财产.所以,中外合资(作)经营企业的组织性质决定,其中方人员都可能成为贪污罪的主体.但是,由于外方人员不具备上述条件,因此,他们不能成为贪污罪的主体.所以,中外合资(作)经营企业中的贪污罪主体,只能由中方人员构成.其中包括:一是受国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体委托管理,经营该企业中国有财产的人员;二是国有公司,企业或其他国有单位委派到该企业依法从事公务的人员.
其次,上述中方人员在中外合资(作)企业中,利用职务之便实施了侵占该企业中财物的行为.即侵占行为的实现,是中方人员凭借其在该企业中的职务之便或从事公务之便的条件,完成或实现的.因此,对于没有或没有利用职务之便与从事公务之便的中方人员,即使其实施了侵占该企业财物的行为,也不构成贪污罪.
因此,认定三资企业中的贪污罪的标准:一看该"三资"企业是否属于中外合资(作)经营企业范畴;二看三资企业的贪污行为,是否由中方人员所为;三看该中方人员是否属于拟定的国家工作人员范畴;四看该中方人员所实施的侵占三资企业财物的行为,是否属于利用职务或从事公务之便.
(七)经济联合体中贪污罪的认定
所谓经济联合体,是两个以上经济实体在联合经营的基础上而形成的新的经济实体.由于经济联合体可以是不同经济性质经济实体的联合,故联合体内财物所有权具有复杂性.既可以是国有财产与非国有财产的融合,也可以是国有财产或非国有财产之间的融合.因此,在认定经济联合体中的贪污罪时,应注意以下问题:
第一,要搞清经济联合体的联合形式.就目前前言,经济联合体的联合形式包括三种:一是国有公司,企业之间通过联合经营而形成的经济联合体:二是非国有公司,企业之间通过联合经营而形成的经济联合体;三是国有公司,企业与非国有公司,企业之间,通过联合经营而形成的经济联合体.
第二,要搞清经济联合体财产的性质,就国有公司,企业之间的联合体而言,由于联合各方的财产均属于国有财产范畴,因此,它们联合经营后而形成的联合体的财产性质,并未发生改变.因此,这种联合体的财产,能够成为贪污罪的客体;就非国有公同,企业之间的联合体而言,虽然联合各方的财产均属于非国有财产,但在一定条件下,联合体的财产也能成为贪污罪的客体;就国有公司,企业与非国有公司,企业之间的联合体而言,其财产既包括国有财产,也包括非国有财产.但据本法第91条第2款规定,该联合体财产中的非国有财产,应视为国有财产.因此,这种联合体的财产,能够成为贪污罪的客体.第三,要搞清经济联合体中的人员,能否成为贪污罪主体.根据本法第27l条和本条第2款规定,国有公司,企业之间的联合体和国有公司,企业与非国有公司,企业之间的联合体中的人员,属于拟定的国家工作人员范围,可以成为贪污罪的主体,但是非国有公司,企业之间的联合体中的人员,不属于国家工作人员范围,所以一般不能成为贪污罪的主体.但是,受国有公司,企业或其他国有单位委派到该联合体中从事公务的人员除外.(八)科技人员兼职活动中贪污罪的认定首先,要认定从事兼职活动的科技人员是否具备国家工作人员身份.就我国目前而言,科技人员可分为五类:一是直接在冈家机关,国有公司,企业,事业单位私人民团体中从事科研活动,并且其劳资,人事关系就在上述单位内的科技人员.由于这类人员本身就具有国家工作人员身份,因此,能够成为贪污罪的主体;二是直接在非国有企业,公司,事业单位和人民团体中从事科研活动,并且其游资,人事关系就在上述单位或人才交流中心,街道内的科技人员.由于这类人员本身不具有国家工作人员身份,因此不能成为贪污罪主体;三是受国家机关,国有企业,公司,事业单位和人民团体聘用,往上述单位中直接从事科研活动,但其劳资,人事关系不在上述单位内的科技人员.无论其本身是否具备国家工作人员身份,都可视为拟定的国家工作人员,能成为贪污罪的主体;四是受非国有公司,企业,事业单位委托,在上述单位直接从事科研活动,但劳资,人事关系不在上述单位内的科技人员.即使其本身具有国家工作人员身份,也不属于本法第93条第2款所规定的拟定国家工作人员范畴.所以,这类科技人员不能成为贪污罪的主体;五是受国有公司,企业或其他国有单位委派到非国有单位从事科研活动的人员.由于这类科技人员具有拟定的国家工作人员属性,所以可以成为贪污罪的主体.总之,只要科技人员具有国家工作人员身份,无论其直接从事科研活动的单位的经济性质如何,他都可能成为贪污罪的主体.
其次,要看科研人员兼职所在单位,是否属于国有经济性质的单位或非国有单位范畴.如果属于,则该科技人员就有成为贪污罪主体的可能.因此,科技人员为某一自然人提供科技服务时,不存在贪污问题.但为单位提供科研服务时,就有成为贪污罪主体的可能.其中,单位既包括国有单位,也包括非国有单位.
第三,要看兼职活动是否基于在国家机关从事科研公务的要求或国家机关,国有公司,企业,事业单位和人民团体的委托,委派.如果是基于,那么,该科技人员就有了成为贪污罪主体的可能.
第四,要注意区分科技人员在兼职活动中,暂时使用,占有,控制兼职单位的科研器材的行为与贪污罪的界限.
第五,要注意把兼职人员利用职务上的便利侵吞公共(国有)财物或非国有单位财物的行为,与未依照财经制度的有关规定擅自提取合理报酬的错误行为区别开.
第六,要注意把兼职人员将本单位非保密性质的一般性技术成果进行改进,革新以后擅自转让给兼职单位或个人,从中获取技术转让费的行为,与利用职务上的便利,骗取,窃取,侵吞本单位职务技术成果,出卖牟利的贪污犯罪区别开来.根据最高人民检察院,国家科学技术委员会《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》(1994年6月l7日)规定:具有国家工作人员身份的科技人员,利用职务上的便利非法占有职务技术成果或职务技术成果的转让收益的,以贪污论处.
(九)有奖销售,储蓄活动中贪污罪的认定
首先,要正确认定有奖销售,储蓄活动单位的经济性质.如果该单位属于国有经济性质的单位(主要是指国有公司,企止),那么,直接参与有奖销售,储蓄活动的人员,就可能具有贪污罪的主体资格;该单位的财产以及按规定支付给中奖者的奖品,奖金,就可能成为贪污罪的客体.如果该单位属于非国有经济性质的单位,那么,其财产以及按规定应支付给中奖者的奖品,奖金,一般就不能成为贪污罪的客体.但是,受国有单位委派到该单位直接参与有奖销售,储蓄活动的人员,利用职务之便实施了侵占该单位财物的行为时,该非国有单位的财物,就能成为贪污罪的客体.
其次,要搞清行为人非法占有的奖品,奖金的所有权归属.如果该奖品,奖金归国有单位组织所有,行为人利用职务之便,采取侵吞,窃取,骗取或其他手段非法占有的,则构成贪污罪;如果该奖品,奖金归非国有单位组织所有时,要具体分析.即只有当行为人具有国家工作人员身份,并且利用职务上的便利,侵占该奖品,奖金,数额较大的,才能构成贪污罪.
第三,要认定非法占有奖品,奖金的行为人,是否具备国家工作人员身份.如果具备,那么该行为人就具有贪污罪的主体资格,如果不具有,该行为人即便实施了非法占有行为,也不具有贪污罪的主体资格.
第四,要认定行为人在实施非法占有奖品,奖金的行为时,是否属于利用职务或从事公务之便.否则,即使非法占有了,也不构成贪污罪,
(十)保险,邮政部门贪污罪的认定
首先,本法第183条规定:保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271条的规定定罪处罚.国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本条,第383条的规定定罪处罚.因此,对骗取保险金的行为人是否按照贪污罪处理,根据本条规定,关键是看行为人是否具有国家工作人员身份和依法从事公务的特性,以及行为是否是在利用职务之便的前提下实施的骗取保险金的行为.如果是,就构成贪污罪,否则构成侵占罪.
其次,根据本法第271条和本条以及最高人民法院《关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复》(1996年4月Z日)规定,对邮政人员利用职务上的便利,私扣自已保管,投递中的汇款单,采取伪造取款证件的方法骗取汇款的行为,应以贪污罪定罪处罚.
(十一)公务活动中接受礼物行为的认定
中共中央办公厅,国务院办公厅关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995年4月30日)规定:党和国家机关工作人员在国内外交往中,不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠,因各种原因未能拒收的礼品,必须登记上交.须登记的礼品,自收受礼品之日起一个月内由本人如实填写礼品登记表,并将登记表交所在机关指定的受礼登记的部门.
(十二)区分贪污罪与盗窃罪,诈骗罪,侵占罪的界限
侵吞,窃取,骗取是贪污罪的三种基本行为形态,这使贪污罪与盗窃罪,诈骗罪,侵占罪在行为形态上具有相似性.两者的主要区别是:(1)犯罪主体不同.前者是特殊主体,只有国家工作人员以及受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托管理,经营国有资产的人员才能实施;而后者的主体是一般主体,任何有刑事责任能力的人都可以实施.(2)犯罪客观方面不同.前者是行为人利用本人职务上的便利,以侵吞,窃取,骗取或者其他手段非法占有公共财物;后者则是单纯以盗窃,骗取,侵占的方法非法占有公私财物,犯罪手段与行为人的职务,职权或地位及其便利条件无关.是否利用职务上的便利,侵吞,窃取,骗取公共财物,是区分贪污罪与盗窃罪,诈骗罪,侵占罪的关键.(3)犯罪客体和犯罪对象不同,前者侵犯的是复杂客体,行为同时侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权,犯罪对象仅限于公共财物;而后者则仅侵犯了公私财产所有权,犯罪对象是公私财物.
(十三)区分贪污罪与职务侵占罪的界限
两者都表现为利用职务上的便利,以侵吞,窃取,骗取或者其他手段非法占有财物.其主要区别是:(1)犯罪主体不同.前者的主体是国家工作人员以及受国家机关,国有公司,企业,事业单位,人民团体委托管理,经营国有资产的人员;后者的主体是公司,企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员;(2)犯罪客体和犯罪对象不同.前者侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权,犯罪对象仅限于公共财物;后者侵犯的客体是公司,企业或者其他单位的财产所有权,犯罪对象是公问,企业或者其他单位的财产,其中既包括国有,集体性质的公司,企业或者其他单位的公共财产,也包括私营公司,企业或者其他单位的私人财产.
三,处罚
1,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产.所谓个人贪污数额,在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额;在共同犯罪中,对组织,领导贪污犯罪集团的首要分子而言,是指贪污犯罪集团的贪污总数额,对其他共同贪污犯罪的分子而言,则是指某个人实际参与贪污的数额.所谓情节特别严重,一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子,贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失,后果特别严重的,或者贪污后订立攻守同盟,毁灭罪证,打击报复证人,拒不退赃,情节特别恶劣的,等等.只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下,才能判处死刑,并处没收则产.只具备其中一项的,不能处死刑.
2,个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产.
3,个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑.个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分.据此,如果个人贪污数额为1万元以上的,即使行为人犯罪后有悔改表现,积极退赃,也不得减轻处罚或者免除处罚(具有其他法定减轻或者免除处罚情节的除外).
4,个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分.
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚.多次贪污未经处理,是指两次以上的贪污行为,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理.累计贪污数额应按本法有关追诉时效的规定执行.在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算,已过追诉时效期限的贪污数额不予计算.
本条第3款规定:与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处.根据共犯理论,对2人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚.对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚.对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚.对于共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位,作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额,确定犯罪分子个人应承担的刑事责任.对于共同贪污个人所得数额虽末达到5000示但共同贪污数额超过5000元的,主要责任者都应给予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分.
司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时,还应当依法并处没收财产,或者判令退赔.处理案件时,还要积极追赃,不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜.追缴的公共财物,应退回原单位;依法不应退回原单位的,上缴国库.