对清算小组决议表决方式的探讨

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内容摘要：

对清算小组决议表决方式的探讨
涂 志 周 帆 奕明律师事务所
一,案情简介
某有限责任公司经股东大会决定清算,清算小组由13名股东组成,没有选举清算小组组长.清算期间,由于种种原因需要选举清算小组组长,于是其中8名小组成员(也是股东,所占股份不足股份总额2/3)提请召集临时清算小组会议,并通过合法方式通知了全部清算小组成员,会议应到13人,实到8人.会议如期举行,会议决定:为了便于清算组开展工作,推选出刘某为清算组组长;决议聘请某律师事务所为该公司处理清算过程中的一切相关法律事务;向该律所支付了一定数额的代理费.会后,刘某代表该公司清算小组与律师事务所签订了代理协议,并用公司资金向律师事务所支付了代理费用.
嗣后,该公司的法定代表人金某以清算小组会议到会人数所占公司股权不足三分之二为由,认为该决议无效,并以公司的名义要求律师事 务所退还公司支付的律师费用.
律师事务所即以该公司为被告,以清算小组会议不是股东大会,会议决定无需2/3以上股权确定,而是应该按照少数服从多数的原则为由要求法院确认清算小组的决议符合法律规定,清算小组作出的决议有效;刘某代表清算小组与律师事务所签署的委托合同有效,鉴于是自行清算,故该协议中的权利义务应该由公司来履行和承担.
本案一,二审法院认为:清算小组会议的决定应该按照股东大会决议的表决方式确定是否有效,由于当日参加股东大会的8位股东,没有达到三分之二的表决权;同时,刘某在与律师事务所签署合同时也没有得到公司的授权,不能代表公司的行为,故认定该协议是刘某和律师事务所之间签署的协议,律师事务所的起诉请求确认的合同主体有误,裁定驳回律师事务所的起诉.
同时,该公司以律师事务所依据该所与刘某签订的协议获得的该公司支付的代理费没有合同依据,属于不当得利为由,向人民法院请求律师事务所返还.
该案一,二审法院认为:刘某与律师事务所签订的代理合同由于刘某未经授权,其代理行为无效,导致该合同无效,因此律师事务所依据该合同所取得的代理费属于不当得利,应予以返还.
本案中,涉及到清算小组决议的表决方式究竟应该如何确定的问题,笔者认为很有探讨的价值.
二,有限责任公司中的决议范围及其方式
通常情况之下,根据《公司法》和章程的规定,有限责任公司中所有需要决议的事项的表决方式分为"按股表决"和"按人表决";比如《公司法》第44条第2款就是"按股表决",而《公司法》第49条第3款就是"按人表决".
1.股东会决议
根据《公司法》第38条规定,股东会的以下事项是应该以决议的形式表现的:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事,监事,决定有关董事,监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案,决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并,分立,变更公司形式,解散和清算等事项作出决议;(十)修改公司章程(十一)公司章程规定的其他职权.再根据《公司法》第43条,第44条之规定,股东会会议除作出修改公司章程,增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并,分立,解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过以外,其他的决议是由股东按照出资比例行使表决权或者按照公司章程规定的方式进行的.也就是说,股东会会议的决议一般情况之下执行的是"按股表决"方式,且部分法定必须是三分之二以上.
2.董事会决议
根据《公司法》第47条规定,董事会在对股东会负责的基础上,以下事项是应该用决议的形式来表现的:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案,决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并,分立,变更公司形式,解散的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理,财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权.再根据《公司法》第49条的规定,董事会决议的表决,实行一人一票.也就是说,董事会的决议是执行的"按人表决"方式.
3.监事会决议
根据《公司法》第54条的规定,监事会,不设监事会的公司的监事行使下列职权也是以决议的形式表现的:(一)检查公司财务;(二)对董事,高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律,行政法规,公司章程或者股东会决议的董事,高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事,高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事,高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第152条的规定,对董事,高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权.再根据《公司法》第56条的规定,监事会决议应当经半数以上监事通过.也就是说,监事会的决议也是执行的"按人表决"方式.
4.清算小组会议决定
根据《公司法》第185条规定,清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知,公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权,债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动.
但是,遗憾的是《公司法》没有对清算小组的决议表决方式作出明确的规定.
三,有限责任公司表决方式设定的立法本意
有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间,兼具资合性和人合性.不出资的人是不能成为有限责任公司股东的;如果一个人仅有资金可出,而与其他出资人不存在任何信任关系,也是不能成为有限责任公司股东的.共同出资人具有良好的合作关系,才有可能树立起公司的良好商业形象,进而才有可能成为人们可依赖的从事交易活动的对象.资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础.
1.股东会
有限责任公司的股东会是公司的权力机构,股东会也并非常设机构,股东会的成员是全体股东,因为股东是实际出资人,并以其出资额为限对公司债务承担责任.股东会有别于董事会,不执行日常业务,也有别于监督机构和咨询机构.公司的一切重大问题需要有股东会来决定,由此股东会的决议往往关系到整个公司和每个股东的利益,采用一股一权的决议方式,可以实现股东们出资及风险负担和对公司行使的影响力之间的比例性平等,这也是有限责任公司资合性的根本要求.
当股东对外转让股份的时候,看重的可能不仅仅是出资的问题,而更关注的是股东本身的财产状况,商业信誉,个人能力,因此其也同样采用的是一人一票的表决方式,这也是符合有限责任公司人合性的根本要求的.
2.董事会
有限责任公司的董事会是公司的经营决策机关,股东会的执行机关,根据董事会与股东会的不同,法律规定董事会必须采用以人头为单位的一人一票的表决方式,原因在于,董事是由股东的选任而成的,其中包含着股东对其专业知识,管理经验及人格品质的信任,与其是否出资与出资多少并无多大关联,因此每人平等地享有一票表决权,这也是有限责任公司人合性特点的重要体现.
3.监事会
监事会是专门的监督机构,在所有权与经营控制权分离的现代公司里,股东并不直接管理或者控制公司,公司交由董事会治理,为了防止董事会滥用权力,保护公司和股东的利益,因此设立监事机构,对实际经营管理人员行使职权,管理公司行为进行监督.监事会设立的目的在于监督公司经营管理层,注重的是成员平等地享有基于监督而产生的表决权力,与资本运营无关.从职权上看,也不应当按股表决.监事会成员包括股东代表和一定比例的职工代表.也就是说监事会的成员包括部分股东和职工,从成员构成来看,也不可能采用按股表决.
四,清算小组
(一)清算组的法律地位
第一,清算过程中公司的法律地位.对清算中的公司的性质,学者有不同看法:一是"拟制存续说".认为公司解散即消灭了公司的法人资格,只是为了清算的目的,而拟制公司的存在.在公司清算期间,清算人代表公司可以以"清算中的公司"的名义参与诉讼.二是"同一法人说".认为公司在解散事由出现后直到清算结束办理注销登记的期间,公司的法律地位不变,只不过权利能力受到限制,公司仍具有独立的法律人格.三是"清算法人说".认为公司因解散事由出现而被消灭主体资格,但是由此会导致公司财产成为无主财产,因此为防止出现"权利真空",法律专为公司清算目的而设立清算法人.清算法人不依附于原公司而独立存在,享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力.根据《公司法》第187条:"……清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动"的规定,可以看出我国《公司法》采用的是"同一法人说",即公司在清算期间,法人的地位仍然存在,但行为能力受到限制,只能从事与清算有关的业务,不能开展与清算无关的经营活动.
第二,清算小组的法律地位.法律对清算组的法律地位未作明确规定,相关解释似也有矛盾之处,从公司法基本理论来讲,公司是依照公司法律规定组织,成立和从事活动的,以营利为目的且兼顾社会利益,具有法人资格的企业.公司构成的基本要素是资本,章程和机关.公司的机关,是指能就公司事务对外代表公司的法人管理机构;对外以法人名义进行活动的法定代表机构,它代表公司享有权利,承担义务,参加诉讼.公司的机关不包括所有的公司组织机构,而仅指公司执行机构和监督机构.大多数情况下董事机构是作为公司的机关.当公司处于不同的阶段,公司的机关也有所变化:公司的设立阶段,是由发起人组成的临时机构;在公司整顿阶段,是根据法律规定组成的整顿机构;而在公司清算阶段,是清算机构,或称清算机关或清算组.可见,当公司进入清算阶段,成立清算组后,这时的公司,法人的地位仍然存在,但原来代表公司的董事机构,监事机构停止了活动,丧失代表公司的资格和法律赋予的职权,公司的清算组取而代之,作为公司的管理者.尽管清算组的产生方式和成员构成不同,根据《公司法》第185条关于清算组职权的规定来看,清算组在清算范围内的职权是大致相同的.主要是取代董事机构接管公司全部财产,对之予以清理,并编制资产负债表和财产清单;了结公司业务;清理公司债权,债务,代表公司参加诉讼.
为清算目的设立的清算组织性质上为清算中公司的机关,对内执行清算事务,对外代表公司了结债权债务,在清算目的范围内,与公司通常阶段的董事会具有相同的法律地位,处于这种法律地位下的清算组,作为公司的管理者,执行者,而非决策者,其在行使职能过程中,应当比照公司通常阶段的执行机关——董事会.
(二)清算组成员构成
根据《公司法》第184条,有限责任公司的清算组由股东组成.据此,清算组的成员应当是公司的股东,是全体股东还是部分股东,未有明确规定.但逾期不成立清算组进行清算,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组.根据《公司法》第184条规定,这时法院根据解散公司的具体情形可以指定公司的股东,董事,监事等人及利害关系人或其代表组成清算组,也可选派其工作人员作为清算组成员.
可见,清算组中的成员可能为公司的部分股东,还可能包括选任的股东以外的其他人员,如注册会计师,注册律师和其他熟悉清算事务的专业人员.
四,清算小组决议只能执行按人表决
有限责任公司有别于合伙企业和股份有限公司的特点在于人资两合性.即兼具人合性和资合性,同时由于有限责任公司封闭性的特点,大大提高了其人合性的表现.
有限责任公司的组织机构包括股东会,董事会,监事会,清算小组.
股东会是权力机构,是由全体股东所组成的表达公司意思的非常设机构,对外不代表公司,对内也不执行业务.股东是向公司投入资金并依法享有权利,承担义务的人.那么,股东是基于投资人的地位对公司的资本运营决策,如对经营,投资计划;财务预算方案;利润分配方案;增加或减少注册资本等事项表示自己同意,不同意,最终作出决议.我们可以看到,这些都是建立在资本联合的基础上,出资即享有权利,那么出资多少即对资金的使用决定享有多大权利也是无可厚非的,这体现的是资本的本质,也是世界各国通行的做法.因此,我国《公司法》也规定股东会股东以其出资比例行使表决权,即一股一票.
股东以其出资比例行使表决权的例外,就是股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意.这里讲的其他股东过半数同意,是以股东人数为标准,即一人一票.这是基于有限责任公司的人合性质,股权转让事宜并不是公司资本运营过程中的内部决策问题影响到的是股东之间的信任关系和共同利益关系,它需要考虑更多的是每个股东的意愿,而非仅仅是出资较多的大股东的意志.
董事会是经营决策机关,对内执行业务,对外代表公司的常设性机构,其职能主要包括制定资本运营方案及对公司管理事项进行决议,董事是由股东选任而成的,依赖的是股东对管理者的信任,与出资无关,也正是基于有限责任公司人合性的特点,因此每人享有一票表决权,即一人一票制.
可见,采用一股一票制还是一人一票制的表决方式取决于两个因素:一是有权参加表决的人员或者说是该机构组成人员更多的是基于资本的联合还是人的联合,二是其职权是关于资本运营还是其他管理事项.
那么,就清算组来说,清算组由股东组成,有可能是全体股东,也有可能是部分股东,在某种情况下,还可能有股东以外的人参与,更多的是体现人的联合;清算组是公司清算程序中的法定机关,其在公司中的作用就像公司取得经营能力后成立的董事会一样,对外代表公司,就是清算组在清算范围内代表被解散公司执行和处理清算事务的权限.从其职权来看,主要是执行和处理清算事务,因此,笔者认为,清算组的决议的表决方式,除章程约定外应当采用一人一票制的表决方式.
综上所述,公司清算的目的是保护股东和债权人的利益,清算组进行清算的过程也是保护股东和债权人利益的过程,而不仅仅是保护股东的利益,如此一来,清算组的每一个成员享有平等的表决权显得尤为重要,而依据清算组的性质,组成以及其职能来说,清算组决议时表决方式为一人一票更为合理.
结合本案来说,股东大会决议解散并成立清算小组,该有限责任公司已经进入清算程序,虽然法人存续,但是董事机构,监事机构都停止了活动,而由清算组取而代之执行和处理清算事务,清算小组举行会议,在应到13人,实到8人的情况下,一致通过产生两项决议,即推选清算组组长和聘请某律师事务所处理清算法律事务.清算小组在经过合法通知并有过半数以上的清算组成员通过以后所形成的决议应当是合法有效的.而本案法院认为应当采用一股一票的表决方式,以其清算组表决成员的出资额的比例未达到三分之二以上为由,认为其决议不符合法律规定是有违基本法理和清算目的的.
我国《公司法》及相关配套法规虽然基本确立了公司的解散和清算制度,但不足之处显而易见,公司的解散和清算制度还需要进一步完善,明确清算组织的法律地位,具体清算机构的组织制度,最终更好的保护和协调股东和债权人的利益.
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